Divorzio o separazione

Il divorzio nel diritto svizzero

Procedura di divorzio

Il giudice del divorzio non indaga sulla causa del divorzio.

Il divorzio per colpa non esiste più!

Il diritto svizzero distingue tra il divorzio su richiesta comune (con accordo completo o parziale) e il divorzio su azione unilaterale.

In altri termini, il legislatore distingue:

IL DIVORZIO SU RICHIESTA COMUNE CON ACCORDO COMPLETO

In presenza di figli nati dall'unione coniugale, la convenzione dovrà vertere anche sui punti seguenti:

• mantenimento o meno dell'autorità parentale congiunta;
• custodia esclusiva o alternata;
• determinazione del domicilio dei figli minorenni in caso di custodia alternata;
• diritto di visita usuale di un fine settimana su due e metà delle vacanze, oppure diritto di visita ampio, ad esempio dal venerdì al lunedì e un giorno alla settimana, con o senza pernottamento, e metà delle vacanze scolastiche;
• se del caso, determinare l'importo del mantenimento adeguato qualora l'alimento previsto sia inferiore al fabbisogno;
• fissare gli alimenti con scaglioni per fasce d'età;
• prevedere un'eventuale indicizzazione;
• disciplinare la questione degli assegni familiari e degli accrediti per compiti educativi;

Ricevuta la richiesta comune di divorzio con accordo completo (con la convenzione e gli altri documenti pertinenti), il giudice del divorzio sentirà le parti, dapprima separatamente e poi congiuntamente; esse dovranno confermare oralmente il loro accordo sul principio del divorzio e sui termini della convenzione sottoposta al giudice.

Il giudice del divorzio verificherà che la convenzione e le conclusioni comuni, segnatamente quelle riguardanti i figli, possano essere ratificate (massima inquisitoria e d'ufficio).

IL DIVORZIO SU RICHIESTA COMUNE CON ACCORDO PARZIALE

Si parla di divorzio su richiesta comune con accordo parziale quando i coniugi concordano sul principio del divorzio ma divergono sulle sue modalità (custodia, diritto di visita, contributo di mantenimento, divisione degli averi LPP, liquidazione del regime matrimoniale…).

Il giudice del divorzio dovrà decidere le questioni ancora controverse.

IL DIVORZIO SU AZIONE UNILATERALE

In caso di disaccordo sul principio del divorzio, ciascun coniuge può chiedere unilateralmente il divorzio.

Per essere ricevibile, la parte attrice dovrà dimostrare:

• che i coniugi vivono separati da più di 2 anni;
• oppure che la continuazione del matrimonio è intollerabile (motivi gravi non imputabili alla parte attrice che rendono intollerabile la prosecuzione del matrimonio).

In altri termini, un coniuge potrà opporsi con successo a una procedura di divorzio se i 2 anni di vita separata non sono compiuti o se la prosecuzione del matrimonio resta tollerabile prima della scadenza di tale termine. In questi casi la parte attrice dovrà presentare un'istanza di misure a tutela dell'unione coniugale per essere autorizzata dal giudice a vivere separata.

Procedura di separazione

La procedura di separazione è tecnicamente denominata

La materia è disciplinata dagli articoli 172 e segg. CC.

Le misure a tutela dell'unione coniugale si inseriscono nel quadro del mantenimento del matrimonio.

Devono essere ordinate anche quando il vincolo coniugale è irrimediabilmente rotto.

Il giudice deve entrare nel merito e non può esigere dall'uno o dall'altro coniuge di agire per la via del divorzio (SJ 1933 pag. 537).

La procedura sommaria (art. 252 CPC) si applica alle cause di misure a tutela dell'unione coniugale (art. 271 lett. a CPC).

La procedura sommaria (art. 252 e segg. CPC) si applica alle cause di misure a tutela dell'unione coniugale (art. 271 CPC); il tribunale accerta tuttavia i fatti d'ufficio (massima inquisitoria, art. 272 CPC) e applica il diritto d'ufficio (art. 57 CPC). La questione del contributo di mantenimento tra coniugi è invece retta dal principio dispositivo (art. 58 CPC).

Poiché le misure a tutela dell'unione coniugale sono sottoposte alla procedura sommaria, la cognizione della Corte è limitata alla semplice verosimiglianza dei fatti e a un esame sommario del diritto, essendo privilegiata l'esigenza di celerità rispetto a quella di sicurezza (DTF 138 III 97 consid. 3.4.2; 127 III 474 consid. 2b/bb, in JdT 2002 I 352).

Il contributo di mantenimento

Nelle misure a tutela dell'unione coniugale, il principio e l'importo del contributo di mantenimento dovuto secondo l'art. 176 cpv. 1 n. 1 CC si determinano in funzione delle rispettive capacità economiche e dei bisogni dei coniugi.

Quando la situazione economica è favorevole, di modo che i costi supplementari legati all'esistenza di due economie domestiche separate sono coperti, il coniuge creditore può pretendere che il contributo sia fissato in modo tale da mantenere il tenore di vita anteriore — che costituisce il limite superiore del diritto al mantenimento, per non anticipare la ripartizione della sostanza (DTF 140 III 337 consid. 4.2.1; 137 III 102 consid. 4.2.1.1) — (DTF 121 I 97 consid. 3b e i riferimenti citati; sentenze 5A_864/2018 del 23 maggio 2019 consid. 2.1; 5A_970/2017 del 7 giugno 2018 consid. 4.2).

Occorre allora fondarsi sulle spese necessarie al mantenimento di tale tenore di vita (DTF 115 II 424 consid. 3).

Spetta al creditore precisare le spese necessarie al proprio tenore di vita e renderle verosimili, statuendo il giudice sulla base dei giustificativi immediatamente disponibili (sentenza 5A_534/2019 del 31 gennaio 2020 consid. 4.1 e i riferimenti citati).

Se i redditi dei coniugi non bastano a coprire le spese correnti di mantenimento, può essere richiesto — a seconda delle circostanze concrete — che il mantenimento sia finanziato con la sostanza.

Si può quindi esigere da uno dei coniugi che intacchi la propria sostanza per provvedere ai bisogni dell'altro. Nel calcolo del fabbisogno vanno considerate unicamente le voci di spesa effettive.

Per quanto riguarda l'onere fiscale, la giurisprudenza ammette che possa essere preso in considerazione in caso di situazione finanziaria favorevole.

Per contro, quanto più la situazione è ristretta, tanto più occorre essere rigorosi nelle spese ammesse, essendo allora determinante il minimo vitale LEF del debitore (DTF 140 III 337 consid. 4.2.3 e i riferimenti citati).

Custodia esclusiva o custodia alternata?

La custodia alternata è la situazione in cui i genitori si dividono la custodia del figlio in modo alternato per periodi più o meno uguali, fissabili in giorni, settimane o addirittura mesi (sentenze 5A_557/2020 del 2 febbraio 2021 consid. 3.1; 5A_991/2019 del 19 gennaio 2021 consid. 5.1.1; 5A_844/2019 del 17 settembre 2020 consid. 3.2.2).

L'autorità competente deve nondimeno esaminare, a prescindere dall'accordo dei genitori sulla custodia alternata, se questa sia possibile e compatibile con il bene del figlio (DTF 142 III 612 consid. 4.2, 617 consid. 3.2.3).

Il bene del figlio costituisce infatti la regola fondamentale in materia di attribuzione dei diritti parentali (DTF 143 I 21 consid. 5.5.3; 141 III 328 consid. 5.4), dovendo gli interessi dei genitori passare in secondo piano (DTF 142 III 617 consid. 3.2.3 e i riferimenti).

L'autorità competente deve valutare, sulla base della situazione di fatto attuale e di quella che prevaleva prima della separazione, se l'istituzione di una custodia alternata sia effettivamente idonea a preservare il bene del figlio.

A tal fine deve anzitutto esaminare se ciascun genitore disponga di capacità educative e se vi sia una buona capacità e volontà di comunicare e cooperare, tenuto conto delle misure organizzative e della trasmissione regolare di informazioni che questa forma di custodia richiede.

Un conflitto marcato e persistente tra i genitori su questioni riguardanti il figlio lascia presagire future difficoltà di collaborazione e avrà di regola per conseguenza di esporre ricorrentemente il figlio a una situazione conflittuale, il che potrebbe risultare contrario al suo interesse (DTF 142 III 617 consid. 3.2.3; sentenze 5A_991/2019 citata consid. 5.1.2; 5A_844/2019 citata consid. 3.2.2).

Se entrambi i genitori dispongono di capacità educative, l'autorità competente deve in un secondo tempo valutare gli altri criteri rilevanti per l'attribuzione della custodia a uno di essi.

Tra i criteri essenziali per tale esame rientrano la situazione geografica e la distanza tra le abitazioni dei due genitori, la stabilità che il mantenimento della situazione anteriore può apportare al figlio — nel senso che una custodia alternata sarà istituita più facilmente quando entrambi i genitori si occupavano del figlio in modo alternato già prima della separazione —, la possibilità per ciascun genitore di occuparsi personalmente del figlio, l'età di quest'ultimo e la sua appartenenza a una fratria o a una cerchia sociale, nonché il desiderio del figlio riguardo alla propria presa a carico, anche qualora non disponga della capacità di discernimento al riguardo. Tali criteri sono interdipendenti e la loro importanza varia secondo il caso concreto.

Così i criteri della stabilità e della possibilità per il genitore di occuparsi personalmente del figlio avranno un ruolo preponderante per i lattanti e i bambini in tenera età, mentre l'appartenenza a una cerchia sociale sarà particolarmente importante per un adolescente.

La capacità di collaborazione e di comunicazione dei genitori è tanto più importante quando il figlio è già scolarizzato o quando una certa distanza geografica tra i rispettivi domicili dei genitori richiede una maggiore organizzazione (DTF 142 III 617 consid. 3.2.3; sentenze 5A_991/2019 citata consid. 5.1.2; 5A_844/2019 citata consid. 3.2.2 e i riferimenti).

Se l'autorità competente giunge alla conclusione che una custodia alternata non è nell'interesse del figlio, dovrà allora determinare a quale dei due genitori attribuire la custodia, tenendo conto essenzialmente degli stessi criteri e valutando inoltre la capacità di ciascun genitore di favorire i contatti tra il figlio e l'altro genitore (DTF 142 III 617 consid. 3.2.4; sentenza 5A_991/2019 citata consid. 5.1.2 e i riferimenti).

Nel valutare i criteri di attribuzione dei diritti parentali, il giudice del merito, che conosce meglio le parti e l'ambiente in cui vive il figlio, dispone di un ampio potere di apprezzamento (DTF 142 III 617 consid. 3.2.5 e i riferimenti; sentenza 5A_142/2020 del 24 dicembre 2020 consid. 3.2.2). Il Tribunale federale sostituirà quindi solo con riserbo il proprio apprezzamento a quello dell'istanza cantonale. Interverrà unicamente se la decisione si scosta senza motivo dai principi stabiliti dalla dottrina e dalla giurisprudenza, se il giudice si è fondato su fatti che non dovevano avere alcun ruolo per la soluzione del caso concreto o se, per contro, non ha tenuto conto di circostanze che avrebbero imperativamente dovuto essere considerate (DTF 142 III 617 consid. 3.2.5 e i riferimenti; sentenza 5A_557/2020 citata consid. 3.1).

Autorità parentale congiunta o esclusiva

L'autorità parentale congiunta è la regola dall'entrata in vigore, il 1° luglio 2014, delle nuove disposizioni del Codice civile sull'autorità parentale (RU 2014 357), indipendentemente dallo stato civile dei genitori (art. 296 cpv. 2, 298a cpv. 1, 298b cpv. 2 e 298d cpv. 1 CC; DTF 142 III 1 consid. 3.3, 56 consid. 3).

Dottrina e giurisprudenza precisano che si deroga a questo principio solo eccezionalmente, quando l'attribuzione dell'autorità parentale esclusiva a uno dei genitori appare necessaria per il bene del figlio.

Una simile eccezione è ipotizzabile in particolare in presenza di un conflitto importante e duraturo tra i genitori o di una loro durevole incapacità di comunicare tra loro riguardo al figlio, purché ciò eserciti un'influenza negativa su quest'ultimo e l'autorità parentale esclusiva lasci sperare in un miglioramento della situazione.

Semplici divergenze, quali esistono nella maggior parte delle famiglie e a maggior ragione in caso di separazione o divorzio, non costituiscono un motivo di attribuzione dell'autorità parentale esclusiva, rispettivamente di mantenimento di un'autorità parentale esclusiva preesistente (DTF 141 III 472 consid. 4.3 e 4.7; 142 III 1 consid. 2.1). Inoltre, la sola distanza geografica tra i genitori non è di per sé sufficiente per derogare al principio dell'autorità parentale congiunta (DTF 142 III 1 consid. 3; 142 III 56 consid. 3).

In assenza di qualsiasi comunicazione tra i genitori, il bene del figlio non è garantito dall'esercizio dell'autorità parentale congiunta.

Essa presuppone infatti che i genitori si intendano quanto meno sulle questioni principali riguardanti il figlio e siano capaci di cooperare in una certa misura. In caso contrario, l'autorità parentale congiunta costituisce quasi inevitabilmente un onere per il figlio, che si accentua non appena questi si rende conto del disaccordo dei genitori. Tale situazione comporta anche rischi, come quello di ritardare decisioni importanti, ad esempio legate a controlli o trattamenti medici (DTF 142 III 197 consid. 3.5).

Nel valutare i criteri di attribuzione in materia di diritti parentali, il giudice del merito, che conosce meglio le parti e l'ambiente in cui vive il figlio, dispone di un ampio potere di apprezzamento (art. 4 CC).

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